Thư ý định, hay biên bản ghi nhớ, là văn bản ghi lại những điều chính hai bên đã thống nhất trước khi ký hợp đồng mua bán doanh nghiệp; nó có thể ràng buộc hoặc không, tuỳ cách viết, nên phải ghi rõ điều khoản nào có hiệu lực ràng buộc ngay, như bảo mật và độc quyền đàm phán, điều khoản nào chỉ là ý định.
Giai đoạn đàm phán là lúc bên bán mở sổ sách cho một người lạ xem, và bên mua bỏ công sức, chi phí rà soát mà chưa chắc mua được. Bài này giải thích ba văn bản thường dùng trong giai đoạn đó, áp dụng cho cả thương vụ nhỏ giữa người quen, cách Bộ luật Dân sự nhìn chúng, và những điều khoản nên có để cả hai bên được bảo vệ khi thương vụ thành hay không thành.
Vì sao cần văn bản trước hợp đồng chính thức
Mua bán doanh nghiệp hiếm khi đi thẳng từ cái bắt tay tới hợp đồng. Ở giữa là vài tuần đến vài tháng rà soát, thương lượng, xin ý kiến ngân hàng, chủ nhà, chuẩn bị giấy tờ. Trong khoảng đó, hai bên cần một điểm tựa: đã thống nhất những gì, ai được xem tài liệu gì, có được đàm phán song song với người khác không, nếu dừng thì ai chịu chi phí.
Không có văn bản, bên bán lo người xem sổ sách là đối thủ cạnh tranh trá hình, bên mua lo bỏ tiền thuê người rà soát rồi bên bán quay sang bán cho người trả giá cao hơn. Văn bản trước hợp đồng không loại bỏ được hết những rủi ro này, nhưng biến chúng thành nghĩa vụ có thể đòi được.
Ba loại văn bản thường gặp là thoả thuận bảo mật, ký trước khi mở hồ sơ; thư ý định hoặc biên bản ghi nhớ, ghi các điều khoản chính về giá, cấu trúc, mốc thời gian; và cam kết độc quyền đàm phán, thường nằm ngay trong thư ý định. Với thương vụ nhỏ, cả ba có thể gộp chung trong một văn bản vài trang.
Thư ý định ràng buộc tới đâu
Tên gọi không quyết định hiệu lực. Theo pháp luật dân sự, một văn bản có đủ nội dung chủ yếu và thể hiện ý chí ràng buộc của các bên có thể được coi là hợp đồng, dù được đặt tên là thư ý định hay biên bản ghi nhớ. Ngược lại, một văn bản ghi rõ là không ràng buộc thì thường chỉ có giá trị ghi nhận.
Ghi rõ phần không ràng buộc. Các điều khoản như giá dự kiến, cấu trúc giao dịch, lịch thanh toán dự kiến nên ghi rõ là để làm cơ sở đàm phán, chưa tạo nghĩa vụ mua hay bán. Như vậy bên mua không bị buộc phải mua nếu rà soát phát hiện vấn đề, bên bán không bị buộc phải bán nếu điều kiện thay đổi.
Ghi rõ phần ràng buộc. Bảo mật, độc quyền đàm phán, chi phí mỗi bên tự chịu, không lôi kéo người lao động, luật áp dụng và cách giải quyết tranh chấp nên được ghi là có hiệu lực ràng buộc ngay khi ký.
Cẩn thận với đặt cọc trong thư ý định. Nếu thư ý định có điều khoản đặt cọc, phần đó chịu quy định về đặt cọc của Bộ luật Dân sự, kể cả cơ chế mất cọc hay phạt cọc, trừ khi thoả thuận khác. Một thư ý định "không ràng buộc" mà có tiền cọc là chỗ dễ tranh chấp.
Thiện chí trong đàm phán. Pháp luật dân sự đặt nguyên tắc thiện chí, trung thực trong giao kết hợp đồng, và bên nhận được thông tin bí mật trong quá trình đàm phán có nghĩa vụ không tiết lộ, không sử dụng trái phép. Dù vậy, cam kết cụ thể bằng văn bản vẫn rõ ràng hơn nhiều so với viện dẫn nguyên tắc chung.
Thoả thuận bảo mật nên có những điều khoản nào
Thoả thuận bảo mật nên ký trước khi bên bán gửi bất kỳ tài liệu nội bộ nào. Những điều khoản cốt lõi:
- Định nghĩa thông tin mật: hồ sơ pháp lý, tài chính, danh sách khách hàng, nhà cung cấp, giá vốn, thông tin người lao động, và cả việc đang có thương vụ.
- Mục đích sử dụng: chỉ để đánh giá thương vụ, không dùng cho việc khác.
- Người được tiếp cận: bên mua và những người tư vấn cần biết, mỗi người cũng phải giữ bí mật; bên mua chịu trách nhiệm về người của mình.
- Ngoại lệ hợp lý: thông tin đã công khai, đã biết từ trước, hoặc phải cung cấp theo yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền.
- Trả lại hoặc huỷ tài liệu khi thương vụ không thành, có xác nhận bằng văn bản.
- Thời hạn nghĩa vụ bảo mật, kéo dài cả sau khi đàm phán kết thúc.
- Chế tài khi vi phạm: bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm nếu thoả thuận, quyền yêu cầu chấm dứt hành vi.
Thông tin cá nhân của người lao động, khách hàng là loại cần cẩn thận nhất. Quy định về bảo vệ dữ liệu cá nhân đặt ra yêu cầu riêng khi chia sẻ loại dữ liệu này, nên trong giai đoạn đàm phán, bên bán nên cung cấp số liệu tổng hợp hoặc đã ẩn danh, chỉ đưa thông tin định danh khi thật cần và có cơ sở phù hợp.
Độc quyền đàm phán và những điều khoản phụ
Bên mua bỏ công rà soát thường muốn bên bán cam kết trong một thời gian nhất định không đàm phán, không chào bán cho ai khác. Cam kết này hợp lý nếu có thời hạn rõ, không kéo dài vô hạn, và chấm dứt sớm khi bên mua tuyên bố không tiếp tục. Bên bán nên giữ quyền chấm dứt độc quyền nếu bên mua không đi tiếp đúng lịch, ví dụ không gửi danh mục yêu cầu rà soát hay không đưa bản nháp hợp đồng trong thời gian đã hẹn.
Điều khoản không lôi kéo bảo vệ bên bán: trong thời gian đàm phán và một khoảng sau đó, bên mua không tuyển người lao động chủ chốt, không tiếp cận khách hàng của công ty dựa trên thông tin có được. Điều khoản về liên lạc quy định bên mua chỉ làm việc qua đầu mối do bên bán chỉ định, không tự ý liên hệ người lao động, chủ nhà, ngân hàng của công ty khi chưa được đồng ý.
Cuối cùng là chi phí: mỗi bên tự chịu chi phí tư vấn, rà soát của mình, trừ khi có thoả thuận khác. Một số thương vụ có điều khoản bên nào rút lui không có lý do chính đáng thì bồi hoàn một phần chi phí cho bên kia; điều khoản này cần được viết cụ thể để không bị hiểu là phạt cọc trá hình.
Trình tự giai đoạn đàm phán
Một trình tự gọn cho thương vụ nhỏ và vừa:
- Gặp gỡ ban đầu, chia sẻ thông tin công khai hoặc tổng quát, chưa đưa tài liệu nội bộ.
- Ký thoả thuận bảo mật.
- Bên bán cung cấp thông tin tổng hợp đủ để bên mua đưa ra đề nghị sơ bộ.
- Ký thư ý định, ghi các điều khoản chính, phần ràng buộc và không ràng buộc, thời hạn độc quyền.
- Rà soát pháp lý, tài chính trong thời hạn độc quyền.
- Đàm phán và ký hợp đồng mua bán chính thức, hoặc chấm dứt bằng văn bản và trả lại tài liệu.
Đừng nhảy cóc từ bước một sang bước bốn chỉ vì hai bên quý nhau. Thoả thuận bảo mật ký trước khi mở hồ sơ là điều tốn ít công nhất mà bảo vệ được nhiều nhất.
Ở mỗi bước, giữ lại bản đã ký, ghi ngày gửi và nhận tài liệu. Khi thương vụ kéo dài, chính những ghi chép này cho biết bên nào đã cung cấp gì, vào lúc nào, và thời hạn độc quyền đã trôi tới đâu.
Ví dụ giả định: thư ý định viết hai cách
Ví dụ giả định: anh Tùng định mua một công ty in bao bì. Hai bên ký một biên bản ghi nhớ một trang, ghi giá, ngày ký hợp đồng chính thức, và câu "các bên cam kết thực hiện". Ba tuần sau, rà soát cho thấy công ty đang có tranh chấp với một khách hàng lớn. Anh Tùng muốn dừng, bên bán cho rằng biên bản đã là hợp đồng và đòi anh phải mua hoặc bồi thường. Cả hai đều có lý lẽ, vì văn bản không nói rõ phần nào ràng buộc.
Cũng thương vụ đó, nếu biên bản ghi rằng giá và thời điểm ký chỉ là cơ sở đàm phán, việc mua phụ thuộc kết quả rà soát và hợp đồng chính thức; còn bảo mật, độc quyền ba mươi ngày, chi phí tự chịu là ràng buộc, thì khi phát hiện tranh chấp, anh Tùng có thể dừng bằng một văn bản thông báo và trả lại tài liệu, bên bán cũng biết rõ mình không mất gì ngoài thời gian độc quyền đã cam kết. Khác biệt chỉ nằm ở vài câu chữ viết từ đầu.
Khi nào báo cho người lao động và đối tác
Tin đồn bán công ty lan nhanh và gây hại thật: người giỏi nghỉ, khách hàng lớn chần chừ, nhà cung cấp siết công nợ. Vì vậy phần lớn thương vụ giữ kín cho tới khi gần chốt, chỉ cho một nhóm nhỏ biết. Thoả thuận bảo mật nên coi chính việc đang đàm phán là thông tin mật.
Tuy vậy, giữ kín không có nghĩa là bỏ qua nghĩa vụ. Khi giao dịch dẫn tới thay đổi người sử dụng lao động hoặc phương án sử dụng lao động, pháp luật lao động có yêu cầu về việc xây dựng phương án và trao đổi với tổ chức đại diện người lao động nếu có. Hợp đồng vay, hợp đồng thuê có thể đòi thông báo hoặc chấp thuận trước khi đổi chủ. Lịch truyền thông nên được hai bên thống nhất trong thư ý định: ai nói, nói với ai, vào thời điểm nào, để mọi nghĩa vụ thông báo được thực hiện đúng lúc mà không để tin rò rỉ sớm.
Câu hỏi thường gặp
Thư ý định mua bán doanh nghiệp có giá trị pháp lý không?
Có thể có, tuỳ nội dung. Văn bản thể hiện rõ ý chí ràng buộc và đủ nội dung chủ yếu có thể được coi là hợp đồng dù mang tên thư ý định. Vì vậy cần ghi rõ phần nào ràng buộc, như bảo mật, độc quyền, và phần nào chỉ là cơ sở đàm phán.
Có nên đặt cọc ngay khi ký thư ý định không?
Có thể, nhưng khi đó phần đặt cọc chịu quy định về đặt cọc của Bộ luật Dân sự. Nếu muốn tiền cọc được hoàn khi rà soát phát hiện vấn đề, phải ghi rõ các trường hợp hoàn cọc; nếu không, bên mua dừng lại có thể bị coi là từ chối và mất cọc.
Thoả thuận bảo mật nên ký trước hay sau khi gặp nhau?
Ký trước khi bên bán cung cấp bất kỳ tài liệu nội bộ nào. Buổi gặp đầu có thể chỉ trao đổi thông tin chung; khi bắt đầu nói tới khách hàng, giá vốn, sổ sách thì thoả thuận bảo mật nên đã được ký.
Thời hạn độc quyền đàm phán bao lâu là hợp lý?
Không có con số chung. Thời hạn nên đủ để bên mua rà soát và đàm phán hợp đồng, tương ứng với quy mô công ty và độ phức tạp của hồ sơ, và có điều kiện chấm dứt sớm nếu bên mua không đi tiếp đúng lịch.
Bên mua xem sổ sách xong rồi mở công ty cạnh tranh thì sao?
Nếu thoả thuận bảo mật có điều khoản về mục đích sử dụng thông tin và không lôi kéo, bên bán có cơ sở yêu cầu chấm dứt vi phạm và bồi thường thiệt hại. Việc chứng minh vi phạm thường khó, nên bên bán cũng nên chia sẻ thông tin theo từng mức, phần nhạy cảm nhất để sau cùng.
Có được cho bên mua xem danh sách lương của từng người lao động không?
Đây là thông tin cá nhân, nên cần cẩn trọng. Trong giai đoạn đàm phán, bên bán thường cung cấp số liệu tổng hợp hoặc đã ẩn danh. Thông tin định danh chỉ nên đưa khi thật cần cho thương vụ và theo đúng quy định về bảo vệ dữ liệu cá nhân.